Configura flagrante ilegalidade a exasperação da pena pela reincidência motivada por anterior condenação atingida pela prescrição da pretensão punitiva. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extirpa a condenação anterior, ficando extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse o paciente delinquido.

E M E N T A HABEAS CORPUS. PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. EXCEPCIONAL SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. GRAVIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO.CONCESSÃO DA ORDEM. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Configura flagrante ilegalidade a exasperação da pena pela reincidência motivada por anterior condenação atingida pela prescrição da pretensão punitiva. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extirpa a condenação anterior, ficando extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse o paciente delinquido. Não gera, portanto, reincidência. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deverá seguir os critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Carece de motivação idônea a imposição de modalidade inicial mais severa de cumprimento da pena do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, amparada exclusivamente na gravidade da conduta. Precedente. À falta de indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, adequado o regime aberto para início de cumprimento de pena. Habeas corpus concedido, com superação excepcional da Súmula 691/STF, para extirpar o aumento de pena pela reincidência e fixar o regime inicial aberto.

(HC 112907, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 12-03-2013 PUBLIC 13-03-2013)